Boşanma davası görülürken çocuğun anne veya babasıyla kişisel ilişkisinin nasıl kurulup sürdürüleceği aile mahkemesi tarafından resen araştırma yoluyla doğrudan doğruya çocuğun yüksek yararına uygun düşen biçimde kararlaştırılmak zorundadır. Elbette bu araştırma çocuğun anne veya babasıyla kurduğu iletişimin düzeyine, yakınlık derecesine, duygusal ihtiyaçlarına, geçmişteki deneyimler, yaşantılara, çocuğun sağlık durumuna, çocuğun isteklerine bakılarak yürütülür. Çocuğun yüksek yararı, çocuğun istekleri, ihtiyaçları ve mutluluğu gözetilerek somutlaştırılabilecek bir kavram olup çocuğu ilgilendiren kararlarda temel kriterdir.
Kişisel ilişkinin kaldırılması bazı önemli durumlarda geçerli olmaktadır. Mahkeme tarafından kurulan bu ilişkinin kaldırılmasındaki en büyük etken çocuğun çıkarlarının tehlikeye girmesidir. Bu kapsamın geçerli olması için belli başlı eylemlerin gerçekleşmesi gerekir. Bunları birkaç madde halinde belirtecek olursak;
Çocuk ile kişisel ilişkinin zedelenmesi
Çocuğun eğitilmesi ve yetiştirilmesinin engellenmesi
Çocuğun huzurunun tehlikeye girmesi
Çocuk ile ciddi olarak ilgilenilmemesi
Çocuğun sağlığının tehlikeye girmesi
Çocuğun güvenliğinin tehlikeye girmesi
Çocuğun ahlaki değerlerinin tehlikeye girmesi
Kişisel ilişkinin bitirilmesi için geçerli olan durumların varlığında, hâkim gerekli incelemelerini yaparak karar verir. Velayet kararına itiraz hakkı olduğu gibi, bu duruma da itiraz hakkı olmaktadır.
Velayet, aynı zamanda ana babanın velayeti altındaki çocukların kişiliklerine ve mallarına ilişkin hakları,
ödevleri, yetkileri ve yükümlülükleri de içerir.
Ana ve babanın çocukların kişiliklerine ilişkin hak ve ödevleri, özellikle çocukların şahıslarına bakmak, onları görüp gözetmek, geçimlerini sağlamak, yetiştirilmelerini ve eğitimlerini gerçekleştirmektir. Bu bağlamda sağlayacağı eğitim ile istenilen ölçüde dürüst, kötü alışkanlıklardan uzak, iyi ahlak sahibi, çalışkan ve bilgili bir insan olarak yetiştirmek hak ve yükümlülüğü bulunmaktadır.
Velayet düzenlemesi yapılırken; göz önünde tutulması gereken temel ilke, çocuğun “üstün yararı” ( BM Çocuk Haklarına Dair Sözleşme m. 3; Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi m. 1; TMK m. 339/1, 343/1, 346/1; Çocuk Koruma Kanunu m. 4/b )’dır.
Velayetin kaldırılması ve değiştirilmesi şartları gerçekleşmedikçe, ana ve babanın velayet görevlerine müdahale olunamaz. Öte yandan, ayrılık ve boşanma durumunda velayetin düzenlenmesindeki amaç, küçüğün ileriye dönük yararlarıdır. Eş söyleyişle, velayetin düzenlenmesinde asıl olan, küçüğün yararını korumak ve geleceğini güvence altına almaktır.
Velayet, kamu düzenine ilişkin olup bu hususta ana ile babanın istek ve beyanlarından ziyade çocuğun
menfaatlerinin dikkate alınması zorunludur.
20 Kasım 1989 tarihinde Birleşmiş Milletler Genel Kurulunda onaylanarak 02 Eylül 1990 tarihinde yürürlüğe giren ve Türkiye Cumhuriyeti’nce de kabul edilip, 27 Ocak 1995 gün ve 22184 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin 12. maddesi:
“Taraf Devletler, görüşlerini oluşturma yeteneğine sahip çocuğun kendini ilgilendiren her konuda görüşlerini serbestçe ifade etme hakkını bu görüşlere çocuğun yaşı ve olgunluk derecesine uygun olarak, gereken özen gösterilmek suretiyle tanırlar. Bu amaçla, çocuğu etkileyen herhangi bir adli veya idari
kovuşturmada çocuğun ya doğrudan doğruya veya bir temsilci ya da uygun bir makam yoluyla dinlenilmesi fırsatı, ulusal yasanın usule ilişkin kurallarına uygun olarak çocuğa, özellikle sağlanacaktır.” hükmünü içermektedir.
Diğer taraftan, Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin çocuğun usule ilişkin haklarından, davalarda bilgilendirilme ve dava sırasında görüşünü ifade etme hakkının düzenlendiği 3. maddesinde:
“…Yeterli idrake sahip olduğu iç hukuk tarafından kabul edilen bir çocuğun, bir adli merci önündeki, kendisini ilgilendiren davalarda, yararlanmayı bizzat da talep edebileceği aşağıda sayılan haklar verilir:
İlgili tüm bilgileri almak;
Kendisine danışılmak ve kendi görüşünü ifade etmek;
Görüşlerinin uygulanmasının olası sonuçlarından ve her tür kararın olası sonuçlarından bilgilendirilmek”;
Adli mercilerin rolünden, karar sürecinin düzenlendiği 6. maddede (b) ve (c) bentlerinde ise:
“b)…Çocuğun iç hukuk tarafından yeterli idrak gücüne sahip olduğunun kabul edildiği durumlarda,…çocuğun yüksek çıkarına açıkça ters düşmediği takdirde, gerekirse kendine veya diğer şahıs ve kurumlar vasıtasıyla, çocuk için elverişli durumlarda ve onun kavrayışına uygun bir tarzda çocuğa danışmalıdır.
-çocuğun görüşünü ifade etmesine müsaade etmelidir.
c)Çocuğun ifade ettiği görüşe gereken önemi vermelidir.” hükümleri yer almaktadır.
Küçük çocukların baba ile kişisel ilişkilerinin kaldırılmasına ilişkin karar, daha çok çocukları ilgilendiren, onların menfaatini etkileyen bir husus olduğuna göre, yukarıda açıklanan Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 12. ve Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin 3. ve 6. maddelerinde yer alan hükümler karşısında, kişisel ilişkinin kaldırılması istenilen çocuğun kaç yaşında olduğu, eğer ergenlik çağına erişmişse idrak çağında olması nedeniyle kendilerini yakından ilgilendiren bu konuda karardan doğrudan etkilenecek olan çocuğa danışılması ve görüşlerinin alınması gerekmektedir.
Nitekim aynı ilke Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 16.03.2012 gün ve 2011/2-884 E., 2012/197 K.sayılı kararında da benimsenmiştir.
O halde, mahkemece yapılacak iş; Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanunu da gözetilerek yeterli idrak gücüne sahip olduğu kabul edilen çocukların, kendilerini doğrudan ilgilendiren kişisel ilişkinin kaldırılması konusunda bizzat dinlenilerek, görüşlerini gerekçeleriyle birlikte ifade etme olanağı sağlanması; ifade edecekleri görüşlerin, çıkarlarına ters düşmediği takdirde, buna değer verilmesi, birlikte değerlendirme yapılıp sonucuna göre bir karar verilmesi olmalıdır.
Av. Nilda Baltalı
