Çocuğun bizzat dinlenilerek baba ile kişisel ilişki kurulması isteğine değer verilmesi öngörülmelidir. Küçük çocukların baba ile kişisel ilişkilerinin kaldırılmasına ilişkin karar, daha çok çocukları ilgilendiren, onların menfaatini etkileyen bir husus olduğuna göre, yukarıda açıklanan Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 12. ve Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin 3. ve 6. maddelerinde yer alan hükümler karşısında, kişisel ilişkinin kaldırılması istenilen çocuğun kaç yaşında olduğu, eğer ergenlik çağına erişmişse idrak çağında olması nedeniyle kendilerini yakından ilgilendiren bu konuda karardan doğrudan etkilenecek olan çocuğa danışılması ve görüşlerinin alınması gerekmektedir.

Ne var ki TMK madde 323’te öngörülen düzenlemenin lafzına bakıldığında çocuk, ilişki kuracak özne olarak değil, ilişki kurulacak pasif bir konumda değerlendirilmiştir. Bu yaklaşım yasa koyucunun çocukla kişisel ilişki kararının nasıl icra edileceği konusunda izlediği politikayla yakından ilişkilidir. Kararın verilmesinde ve icrasında çocuğun yüksek yararı yerine velayeti kendisine verilmeyen anne veya babanın istekleri ve hatta hırslarının yasa koyucu ve uygulamacılar tarafından öncelikli biçimde değerlendirilmesi, çocuğun örselenmesine, duygusal ihtiyaçlarının göz ardı edilmesine, giderek nesneleştirilmesine yol açmaktadır. 2 Kasım 2021 tarihinde TBMM Başkanlığına sunulan, kamuoyunda

5. Yargı Paketi olarak anılan İcra ve İflas Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Teklifinin 38. maddesinde çocukların kişisel ilişkisine dair kararların yerine getirilmesi için “teslim mekanlarının” kurulacağı öngörülmektedir. Teklifin 35. Maddesi gereğince çocukla kişisel ilişki kararlarının yerine getirilmesi icra müdürlüklerinin görev alanından çıkarılarak bu hususta görev Adalet Bakanlığı bünyesindeki Adli Destek ve Mağdur Hizmetleri Müdürlükleri aracılığıyla, müdürlük olmayan yerlerde hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğü tarafından yerine getirileceği belirtilmektedir. Bu konuda kişisel ilişki yerine halen “teslim” ifadesinin kullanılması dahi çocuğun nesneleştirildiğinin göstergesidir. Ayrıca ne yazık ki çocuğa rağmen çocuk için kişisel ilişki olamayacağı halde teklif metninde çocuğun isteklerine bağlı kalınacağı anlaşılmamakta, aksine çocuğa rağmen çocuğun zorla kişisel ilişki kurmaya zorlanmaya devam edileceği anlaşılmaktadır. Teklifin çeşitli maddelerinde (36., 37. ve 40. maddeler) kolluk aracılığıyla zor kullanılacağı vurgulanarak kararın mutlaka icra edileceği ve disiplin hapsine başvurulacağı ifade edilmektedir.

Oysaki kişisel ilişki kurma son derece kişiye sıkı sıkıya bağlı nitelikte, duyguların, isteklerin en üst düzeyde belirleyici olduğu bir haktır. Bu nedenle çocuğun korkularının, endişelerinin, heyecanının, isteklerinin özellikle ve mutlaka dikkate alınması gerektiği ve çocuk istemediğinde kararın icra edilmemesinin gerektiği bir konudur. Herhangi bir yargı kararı gibi değerlendirilemez, çünkü kişisel ilişki dinamik, şartlara göre değişken, çocuğun duygularının belirleyici olduğu bir konudur, malvarlığına ilişkin verme borcunun konusu değildir. Borçlar hukukuna ilişkin sözleşmelerde yapma borcunun dahi zorla icra edilemeyeceği kabul edilirken çocuğa bu konuda bir dayatmada bulunmak tutarlı değildir, nihayetinde çocuğu nesneleştiren bir bakış açısıdır. Çocuğun kişisel ilişkisinin düzenlenmesi ve sürdürülmesi kendine özgü, dinamik, esnek ve multidisipliner yaklaşımı zorunlu kılan bir süreç anlamına geldiği için karar verildikten sonra bile şartlar değiştiğinde uzmanın görüşüne göre uygulanmalı ve gerektiğinde acilen hâkim kararıyla tedbir niteliğinde olmak üzere kararın uyarlanması sağlanmalıdır.

Çocuğun görüşmesi ve kişisel ilişkisi boşanma anlaşmasında pazarlık konusu olamaz. Bu konu bağımsız olarak boşanmadan ayrı biçimde resen araştırma yoluyla karara bağlanmalı ve süreç dinamik tutulmalı, kararı veren hâkim de bizzat izleme sürecine dahil olmalıdır. Çocuğun gelişimi, mutluluğu, sağlığı önemli olduğu için her görüşme öncesinde değişen, farklı bir uzmanın değil aynı uzmanın takibi gerekir. Bu husus, uzmanın çocuğu ve çevresini, ilişkilerini tanıyabilmesi, izleyebilmesi ve çocuğun üstün yararına uygun raporlama yapabilmesi için zorunludur.

Kişisel ilişkinin sürdürülmesinde mahkeme kararı bulunsa bile uzmanın görüşü esas alınmalı ve çocuğun üstün yararı doğrultusunda çocuğa en az zarar verecek, çocuğun istismarını engelleyecek biçimde hiç görüşmeme, kısıtlı görüşme veya eşlikçi nezaretinde görüşme sağlanmalı veya görüşme ertelenmelidir.

Av. Nilda Baltalı